"Perelman y la Nueva Retorica"

I. EL SURGIMIENTO DE LA NUEVA RETÓRICA

Perelman (1912-1984) polaco de origen, estudio en la Universidad de Bruselas, tiene una noción valida de lo que es justicia, que es “se debe tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría”. Lo que implica necesariamente juicios de valor.

Lo que lleva a Perelman a analizar cómo se razona a propósito de valores.

Para él los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión.

Considera al razonamiento jurídico como el paradigma del razonamiento práctico, en la génesis del pensamiento de Perelman, el análisis del razonamiento jurídico aparece como una confirmación  no como una fuente, de su teoría lógica. Habla de la existencia de una retórica general y de una retórica especializada.

"RETÓRICA DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO"

Lógica y retórica

Perelman parte de la distinción básica de origen aristotélico entre razonamientos analíticos o lógico-formales, y razonamientos dialécticos o retóricos. Sitúa a su teoría de la argumentación en este segundo apartado. Su objetivo fundamental es el de ampliar el campo de la razón más allá de los confines de las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o empíricas.

Lo que a él le interesa es la estructura, la lógica, de la argumentación, y no los aspectos psicológicos. , Perelman arranca de la idea de que el análisis de los razonamientos que utilizan los políticos, jueces o abogados debe ser el punto de partida para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica. 

En la argumentación es fundamental la referencia a un auditorio al que se trata de persuadir. Perelman elige designar su teoría el nombre de retórica antes que el de dialéctica, ello se debe precisamente a la importancia que concede a la noción de auditorio, que, ciertamente, es la noción central de la teoría.

Perelman contempla la argumentación como un proceso en el que todos los elementos interaccionan constantemente. Divide el estudio de la teoría de la argumentación en tres partes: los presupuestos o límites de la argumentación; los puntos o tesis de partida; y las técnicas argumentativas, es decir, los argumentos en sentido estricto.

2. LOS PRESUPUESTOS DE LA ARGUMENTACIÓN

Una argumentación persuasiva, para Perelman, es aquella que sólo vale para un auditorio particular, mientras que una argumentación convincente es la que se pretende válida para todo ser de razón.

La argumentación es, en realidad, una acción o un proceso con la que se pretende obtener un resultado: lograr la adhesión del auditorio, por medio del lenguaje.

3. EL PUNTO DE PARTIDA DE LA ARGUMENTACIÓN. 

Las premisas de que se parte en una argumentación, se pueden distinguir tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de las premisas. Los objetos de acuerdo pueden ser relativos a lo real (hechos, verdades o presunciones), o bien relativos a lo preferible (valores, jerarquías y lugares de lo preferible).

Para que una argumentación sea posible, es necesario presuponer una infinidad de objetos de acuerdo. La argumentación será necesariamente selectiva en dos sentidos, pues hay que elegir tanto los elementos como la forma de presentarlos.

Finalmente la presentación de las premisas Perelman muestra qué papel juega la utilización de ciertas formas verbales, de las modalidades de expresión del pensamiento (por ejemplo, el uso de afirmaciones o negaciones, de aserciones, interrogaciones, prescripciones, etc.) y de las figuras retóricas. Estas últimas se estudian en cuanto a figuras argumentativas, y aparecen clasificadas en tres grupos: figuras de elección (la definición oratoria, la perífrasis, la sinécdoque o la metonimia); de presencia (la onomatopeya, la repetición, la amplificación, la sinonimia, el pseudodiscurso directo); y de comunión (la alusión, la citación, el apóstrofe).

4. LAS TÉCNICAS ARGUMENTATIVAS

A.Clasificación de los argumentos

En el Tratado, Perelman y Olbrecht-Tyteca parten de una clasificación general de las técnicas argumentativas, de los argumentos, en dos grupos, según se vean como procedimientos de enlace que unen elementos distintos y permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda, bien estructurarlos, bien valorarlos positiva o negativamente” o de disociación, su objetivo es “disociar, separar, desolidarizar, elementos considerados componentes de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo sistema de pensamiento”. 

A su vez, los primeros se clasifican en: argumentos cuasilógicos, cuya fuerza deriva de su proximidad con argumentos puramente lógicos o matemáticos; argumentos basados sobre la estructura de lo real, bien se trate de enlaces de sucesión o bien de enlaces de coexistencia; y argumentos que fundan la estructura de lo real tomando como fundamento bien el caso particular o bien la semejanza de estructuras existentes entre elementos pertenecientes a dominios distintos (analogía).

TÉCNICAS ARGUMENTATIVAS DE ENLACE O ASOCIACIÓN

        ARGUMENTOS CUASILOGICOS:

 — Lógicos

— Contradicción

— Identidad

— Completa: definición

— Parcial:

— Regla de justicia

 — Reciprocidad

— Transitividad

— Matemáticos:

 — De inclusión:

 — Relación parte-todo

 — Relación parte-parte de un todo

 — Dilema

— Argumentos jurídicos: — a pari — a contrario

 — De comparación: argumento del sacrificio

— Probabilidades

B. ARGUMENTOS CUASILÓGICOS

Los argumentos cuasilógicos, que se basan en estructuras lógicas en sentido estricto, pueden hacer referencia, a su vez, a la noción de contradicción, de identidad y de transitividad.

la noción de identidad, la identificación de seres, acontecimientos o conceptos es un argumento cuasilógico cuando esta operación no se considera ni arbitraria ni evidente. Se pueden distinguir dos procedimientos de identificación: la identidad completa y la identidad parcial.

El procedimiento más característico de identidad completa es la definición, que puede jugar un doble papel en la argumentación, sobre todo cuando existen varias definiciones de un término del lenguaje natural: por un lado, las definiciones pueden justificarse con ayuda de argumentaciones; y, por otro lado, las definiciones son ellas mismas argumentos, esto es, sirven para hacer avanzar el razonamiento. En cuanto a la identidad parcial, aquí, a su vez, cabe distinguir entre la regla de justicia (que permite, por ejemplo, presentar como una argumentación cuasilógica el uso del precedente) y los argumentos de reciprocidad, que llevan a la aplicación del mismo trato a situaciones que no son idénticas, sino simétricas.

Los argumentos que se basan en la noción de transitividad (una relación es transitiva cuando, si vale Rxy y Ryx, entonces también vale Rxz) son especialmente aplicables cuando existen relaciones de solidaridad (los amigos de tus amigos son mis amigos)

La noción matemática de inclusión puede entenderse en el sentido de la relación entre las partes y el todo, de donde surgen diversos tipos de argumentos (por ejemplo, el valor de la parte es proporcional a lo que representa en comparación con el todo), o bien como relación entre las partes resultantes de la división de un todo. Esto último, es decir, el argumento de la división, es la base del dilema (una de cuyas formas consiste en mostrar que de dos posibles opciones que se presentan en una situación, ambas conducen a un resultado inaceptable).

De los argumentos jurídicos a pari (lo que vale para una especie vale también para otra especie del mismo género) o a contrario (lo que vale para una no vale para la otra, porque se entiende que esta última es una excepción a una regla sobreentendida referente al género).

En los argumentos de comparación (en los que está subyacente la idea de medida, susceptible hasta cierto punto de prueba) se confrontan varios objetos para evaluarlos unos en relación con otros. Un argumento de comparación frecuentemente usado es el que se vale del sacrificio que se está dispuesto a sufrir para obtener cierto resultado y que está en la base de todo sistema de intercambio económico (por ejemplo, en la compraventa), aunque el argumento no se limita al campo económico.

Los argumentos que se basan en la noción de probabilidad, en fin, son característicos de la tradición utilitarista, y uno de los efectos de su uso es el de dotar de un carácter más empírico al problema sobre el que se discute.

C. ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL 

— Enlaces de sucesión

— Basados en el nexo casual

— Argumento paradigmático

— Relación hecho-consecuencia y medio-fin

— Argumentación por etapas

 — Argumento del despilfarro

— Argumento de la dirección

— Argumento de la superación

— Enlaces de coexistencia:

— Relación acto-persona: argumento de autoridad

 — Relación individuo-grupo

— Relación simbólica

— Doble jerarquía

— Diferencias de grado y de orden

C. ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

Los argumentos fundamentados en la estructura de lo real se sirven de enlaces de sucesión o de coexistencia para establecer una solidaridad entre juicios admitidos y otros que se tratan de promover. Los que se aplican a enlaces de sucesión “unen un fenómeno con sus consecuencias o sus causas” (Perelman y Obrecht-Tyteca, 1989, p. 404).

 Aquí se incluye, por ejemplo, el argumento pragmático, que permite apreciar un acto o un acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables. Este tipo de argumento juega un papel tan esencial que a veces se ha querido reducir a él toda argumentación razonable.

Esto, en opinión de Perelman, no es aceptable, pues su uso plantea diversas dificultades (como la de establecer todas las consecuencias de un acto o distinguir las consecuencias favorables de las desfavorables) que sólo pueden resolverse recurriendo a argumentos de otros tipos.

También se sirven de un enlace de sucesión los argumentos que consisten en interpretar un acontecimiento según la relación hecho-consecuencia o bien medio-fin (los fines, a diferencia de las consecuencias, son queridos, esto es, tienen carácter voluntario).

Los argumentos fundamentados en la estructura de lo real que se emplean en los enlaces de coexistencia, “ asocian a una persona con sus actos, un grupo con los individuos que lo componen y, en general, una esencia con sus manifestaciones” (ibidem, p. 404).

La relación acto-persona da lugar a diversos tipos de argumentos, pues tanto cabe que los actos influyan sobre la concepción de la persona, como que sea la persona quien influya sobre sus actos; o que se den relaciones de interacción en que no es posible dar primacía a ninguno de los dos elementos.

Un tipo característico de argumento basado en la relación acto-persona (y, en particular, en el prestigio de una persona o grupo de personas) es el argumento de autoridad, que se sirve de dicha relación como medio de prueba a favor de una tesis.

Para Perelman, la legitimidad de este argumento no puede ponerse en cuestión de manera general, pues cumple un papel muy importante, especialmente cuando la argumentación trata con problemas que no conciernen simplemente a la noción de verdad. Este es, por ejemplo, el caso del derecho, donde el precedente judicial se basa precisamente en la noción de autoridad. 

Los enlaces de coexistencia, en fin, pueden servir también de base a argumentos más complejos, como el argumento de doble jerarquía: una jerarquía entre valores se justifica por medio de otra jerarquía; por ejemplo, la jerarquía de las personas acarrea una gradación de los sentimientos, acciones, etc., que emanan de ellas. Y los argumentos relativos a las diferencias de orden y de grado: un cambio de grado o cuantitativo puede dar origen a un cambio de naturaleza, un cambio cualitativo, lo que da lugar a diversos tipos de argumentos; por ejemplo, a sostener que no se debe realizar una acción que implique un cambio del primer tipo si hay razones para no desear un cambio del segundo tipo.

D. ARGUMENTOS QUE FUNDAN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

ARGUMENTOS QUE FUNDAN LA ESTRUCTURA DE LO REAL:

— Argumentación por el caso particular

— Ejemplo

— Ilustración

— Modelo

— Razonamiento por analogía.

Los enlaces que fundan la estructura de lo real recurriendo al caso particular dan lugar esencialmente a tres tipos de argumentos: el ejemplo, la ilustración y el modelo. En la argumentación por el ejemplo, el caso particular sirve para permitir una generalización: en las ciencias se tratará de formular una ley general, mientras que en el derecho, la invocación del precedente equivale a considerarlo como un ejemplo que funda una regla nueva (la que se expresa en la ratio decidendi).

A diferencia del ejemplo, la ilustración afianza (pero no fundamenta) una regularidad ya establecida: así, una determinada disposición jurídica se verá como una ilustración de un principio general en cuanto que hace patente el principio el cual, sin embargo, no debe su existencia a dicha disposición. En fin, en el modelo, un comportamiento particular sirve para incitar a una acción que se inspira en él.

E. ARGUMENTOS DE DISOCIACIÓN

 Argumentos de disociación Mientras que las técnicas de ruptura de enlaces consisten en afirmar que están indebidamente asociados elementos que deberían permanecer separados e independientes (y por eso se estudian en relación con los diversos argumentos de enlace o asociación), “ la disociación presupone la unidad primitiva de dos elementos confundidos en el seno de una misma concepción, designados por una misma noción”; con la disociación “ya no se trata de romper los hilos que enlazan dos elementos aislados, sino de modificar su propia estructura”

Un ejemplo de utilización de un argumento de disociación lo constituye la introducción por un jurista de una distinción dirigida a conciliar normas que de otra forma serían incompatibles (es la misma función que cumplían los distinguo de la teología escolástica).

El prototipo de toda disociación es la pareja apariencia-realidad, que surge de la necesidad de evitar incompatibilidades entre apariencias que no pueden ser consideradas todas expresión de la realidad, si se parte de la hipótesis de que todos los aspectos de lo real son compatibles entre sí; por ejemplo, el palo hundido parcialmente en el agua parece que está doblado cuando lo miramos y recto cuando lo tocamos, pero en realidad no puede estar recto y doblado al mismo tiempo.

Del mismo modo, el hombre no puede ser al mismo tiempo libre y esclavo, lo que llevó a Rousseau a distinguir entre el estado de sociedad civil (en que el hombre aparece encadenado como consecuencia, sobre todo, de la invención de la propiedad privada) y el estado de naturaleza (en que el hombre es ciertamente un ser libre). 

F. INTERACCIÓN Y FUERZA DE LOS ARGUMENTOS

•Todos los elementos de la argumentación están en constante interacción, lo cual se produce desde varios puntos de vista:

•Interacción entre diversos argumentos enunciados, interacción entre éstos ,el conjunto de la situación argumentativa, entre éstos y su conclusión

• Por último, interacción entre los argumentos contenidos en el discurso

•Y los que tienen a este último por objeto”

•Según Perelman, independientemente de la importancia que tenga tanto el elemento descriptivo —la eficacia— como el normativo —la validez— para la apreciación de la fuerza de los argumentos, lo cierto es que “ en la práctica se distingue entre argumentos fuertes y argumentos débiles” (ibidemp. 705). Aunque este sea uno de los puntos más oscuros del Tratado, Perelman parece sugerir un doble criterio: uno que se aplica a todos los argumentos en general y otro característico de cada uno de los campos de la argumentación.

III. LA LÓGICA COMO ARGUMENTACIÓN

Como antes vimos, Perelman distingue entre una retórica general y una retórica aplicada a campos específicos, como el caso del derecho.

dio de las técnicas y razonamientos propios de los juristas lo llama, sin embargo, lógica jurídica. Pero la lógica jurista no es, para Perelman, una rama de la lógica formal aplicada al derecho, porque los razonamientos jurídicos no pueden reducirse en absoluto a razonamientos lógico-formales (y de ahí sus diferencias con Kalinowski o Klug), sino —como hemos dicho— una rama de la retórica: la argumentación jurídica es, incluso, el paradigma de la argumentación retórica. En definitiva, se trata de nuevo de la distinción entre razonamientos analíticos y dialécticos, que se remonta a Aristóteles:

El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas... La lógica jurídica, especialmente la judicial... se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión, y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad (Perelman, 1979b, pp. 232-233).

Sin embargo, Perelman va más allá de Aristóteles (cfr. Alexy, 1978, p. 159), pues mientras que este entiende que la estructura del razonamiento dialéctico es la misma que la del silogismo (la diferencia radicaría exclusivamente en la naturaleza de las premisas; en el caso del razonamiento dialéctico son sólo plausibles), Perelman entiende que el paso de las premisas a la conclusión difiere en la argumentación:

Mientras que en el silogismo, el paso de las premisas a la conclusión es necesario, no ocurre lo mismo cuando se trata de pasar de un argumento a una decisión. Este paso no puede ser en modo alguno necesario, pues, si lo fuera, no nos encontraríamos en modo alguno ante una decisión, que supone siempre la posibilidad de decidir de otra manera o de no tomar ninguna decisión (Perelman, 1979b, p. 11).

Por otro lado, la especificidad del razonamiento jurídico parece consistir en lo siguiente: a diferencia de lo que ocurre en las ciencias (especialmente en las ciencias deductivas) y a semejanza de lo que ocurre en la filosofía y en las ciencias humanas, en la argumentación jurídica resulta difícil lograr un acuerdo entre las partes; es decir, la argumentación tiene el carácter de una controversia.

IV. UNA VALORACIÓN CRÍTICA DE LA TEORÍA DE PERELMAN. 

1. Una teoría de la razón práctica

La importancia de la obra de Perelman, radica  en su intento de rehabilitar la razón práctica y se caracteriza porque  toma en cuenta los razonamientos prácticos tal y como se presentan en la realidad. En fin, la importancia concedida al eje pragmática del lenguaje, el objetivo de la argumentación, al principio de universalidad o a las nociones de acuerdo y de auditorio (sobre todo, de auditorio universal), anticipa elementos esenciales de otras teorías de la argumentación que hoy centran el debate concerniente a la razón práctica.

2. Crítica conceptual. 

El pecado capital de Perelman, desde el punto de vista teórico, es la falta de claridad de prácticamente todos los conceptos centrales de su concepción de la retórica. Perelman ha defendido la tesis de que las nociones confusas no sólo son inevitables, sino que juegan un papel muy importante en la argumentación. 

Pero ello no le pone a salvo de la crítica. En primer lugar, porque la oscuridad conceptual tiene que tener un límite para que el uso no se convierta en abuso. Y, en segundo lugar, porque una cosa es argumentar sobre cuestiones prácticas y otra distinta es escribir una obra teórica sobre la argumentación. La noción de fuerza de un argumento es también susceptible de diversos tipos de crítica. Dejando a un lado el problema de hasta qué punto se trata de una noción descriptiva o prescriptiva, en el Tratado, la fuerza de un argumento dependería de diversos factores, como la intensidad de la aceptación por un auditorio, la relevancia del argumento para los propósitos del orador y del auditorio, la posibilidad de ser refutado y las reacciones de un auditorio considerado jerárquicamente superior (un argumento es más fuerte que otro si un auditorio cree que dicho argumento tendría más fuerza para un auditorio al que considera jerárquicamente superior). 

3. Crítica ideológica

 El pecado capital de Perelman, desde el punto de vista teórico, es la falta de claridad conceptual, desde el punto de vista práctico lo es el conservadurismo ideológico. La filosofía de Perelman es, expresamente, una filosofía del pluralismo. Y esta confusa noción parece significar lo siguiente. El pluralismo parte de que la vida social consiste tanto en esfuerzos de colaboración como en conflictos entre individuos y grupos. El pluralismo “renuncia a un orden perfecto elaborado en función de un solo criterio, pues admite la existencia de un pluralismo de valores incompatibles. Los legisladores, los tribunales y la jurisprudencia de un Estado pluralista  son las instituciones encargadas de establecer y mantener un equilibrio entre pretensiones contrapuestas pero legítimas. Ello significa que habrá de tomar decisiones razonables; no soluciones perfectas, únicas y definitivas, sino soluciones aceptables, modificables y perceptibles.

4. Crítica de la concepción del derecho y del razonamiento jurídico

El positivismo jurídico que maneja

Perelman es poco clara e insostenible. Una concepción positivista del derecho, según Perelman, se caracteriza porque: 1) elimina del derecho toda referencia a la justica;

2) entiende que  el derecho es la expresión arbitraria de la voluntad del soberano;

3) atribuye al juez un papel muy limitado, ya que no tiene en cuenta ni los principios generales del derecho ni los tópicos jurídicos, sino el texto escrito de ley. Pero estas características, son manifiestamente falsas referidas al positivismo jurídico actual. A partir del positivismo jurídico de Hart (que es el positivismo “de hoy”) no habría ningún inconveniente para que el juez usara de los principios generales del derecho y de los tópicos jurídicos; bastaría con que lo admitiera la regla de reconocimiento del sistema en cuestión. La adhesión de Perelman al modelo tópico de razonamiento jurídico, a las críticas podría ahora añadirse esta: dado el proceso de formación –necesariamente lento- de los tópicos y su caracterización como opiniones compartidas.

La adhesión de Perelman al modelo tópico de razonamiento jurídico, a las críticas podría ahora añadirse esta: dado el proceso de formación –necesariamente lento- de los tópicos y su caracterización como opiniones compartidas. Dicho de otra manera, el uso de los tópicos en el derecho moderno tiene que ser limitado, a no ser que con su utilización se pretenda, sencillamente, la conservación y consolidación de cierto statu quo social e ideológico. El hecho de que Perelman sitúe el centro de gravedad del discurso jurídico en  el discurso judicial y, en particular, en el discurso de los jueces de instancias superiores, supone adoptar una perspectiva que distorsiona el fenómeno del derecho moderno (si se quiere, del derecho de los Estados  pluralistas, es decir, de los Estados capitalistas democráticos), en cuanto que atribuye al elemento retórico –al aspecto argumentativo-un mayor peso del que realmente tiene. 

Algo que no está bien resulto en  la obra de Perelman es la relación entre el plano de la retórica general y el de la retórica o lógica jurídica. Por un lado no está nada claro que el criterio del auditorio universal se aplique también al discurso jurídico, bien se trate del discurso del juez o del legislador. Perelman, a veces, parece dar a entender que el juez y el legislador, deben orientar sus decisiones de acuerdo con los deseos y convicciones de la comunidad que les ha instituido o elegido.

 En los últimos escritos, sin embargo, parece haberse inclinado a pensar que el auditorio universal se aplica también al discurso no filosófico. Una última crítica que se puede dirigir a Perelman tiene que ver con  la distinción entre el razonamiento científico –deductivo o inductivo-, por un lado, y el razonamiento dialéctico, argumentativo o práctico, por el otro. Aquí el discurso de Perelman es algo más que equívoco.

 Si hubiera tenido en cuenta la distinción usual entre justificación interna y justificación externa, hubiera podido fijar el papel de la lógica formal o deductiva en el razonamiento jurídico sin necesidad de contraponer innecesaria y confusamente la concepción deductivista o formalista del razonamiento jurídico a la concepción argumentativa o retórica.

El error consiste en no darse cuenta de que la lógica –deductiva o no- se mueve en el terreno de las proposiciones y no en el de los hechos. Perelman no ofrece ningún esquema que permita un análisis adecuado de los argumentos jurídicos –de los diversos tipos de argumentos jurídicos- ni del proceso de la argumentación, aunque, desde luego, en su obra aparecen sugerencias de indudable interés. La concepción del derecho y de la sociedad que maneja Perelman es  de cuño netamente conservador, y su teoría de la argumentación parece diseñada para satisfacer las necesidades de quien se aproxima al derecho y a la sociedad desde esta perspectiva, pero no para el que parte de una concepción crítica o conflictualista de estos fenómenos.

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